Affidamenti a titolo gratuito: legalità, obbligo di motivazione e trasparenza vanno sempre rispettati

Con comunicato del Presidente del 5 giugno u.s. ANAC ha fornito importanti indicazioni circa la disciplina applicabile agli affidamenti dei contratti a titolo gratuito.

Come noto, l’art. 13, comma 2, del Codice dei Contratti ha espressamente escluso i contratti a titolo gratuito dall’ambito di applicazione del Codice, tuttavia, l’Autorità ha evidenziato la necessaria applicabilità, anche a tali contratti, dei principi generali che regolano l’operato delle stazioni appaltanti nelle procedure ad evidenza pubblica e nell’utilizzo delle risorse pubbliche.

In particolare, l’Autorità chiarisce che non può prescindersi dall’applicazione dei principi di legalità, trasparenza, concorrenza nonché dall’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi di cui all’art. 3 L. 241/1990.

Rispetto al principio di legalità, l’Autorità evidenzia che è fatto divieto alla stazione appaltante contrattare:

• con l’operatore economico per il quale siano stati accertati i fatti causa di esclusione ai sensi dell’art. 94 del Codice dei contratti, ovvero le cause di esclusione “automatiche” (sentenza penale definitiva di condanna, etc.) al fine di tutelare la fiducia del cittadino nell’attività realizzata dalla PA;
• con l’operatore economico per il quale siano stati accertati i fatti causa di esclusione ai sensi dell’art. 95 del Codice dei contratti, ovvero le cause di esclusione “non automatiche”, specificamente la disciplina di cui all’art. 95, comma 1, lett. b che preclude l’affidamento nel caso in cui l’operatore economico versi in una situazione di conflitto di interessi.

L’Autorità evidenzia che l’accertamento del motivo di esclusione dell’operatore economico deve essere svolto in concreto, caso per caso, dalla stazione appaltante.

Rispetto poi all’obbligo di motivazione, l’Autorità ribadisce l’importanza dell’indicazione chiara e precisa da parte della stazione appaltante, negli atti propedeutici all’affidamento, delle ragioni alla base dello stesso esplicitando l’interesse pubblico sotteso alla prestazione resa e l’effettivo vantaggio conseguito; nonché la valutazione della competenza, affidabilità e adeguatezza dell’operatore economico in relazione alla prestazione da eseguire, in favore dell’amministrazione, a titolo gratuito.

ANAC, infine, ha evidenziato che anche per i contratti a titolo gratuito devono essere garantite appropriate forme di trasparenza al fine di rendere conoscibile l’operato della PA nella gestione ed attuazione di tali affidamenti ed in particolare, ha previsto l’obbligo di pubblicazione nella sezione Amministrazione Trasparente sottosezione “bandi di gara e contratti” delle informazioni relative alla struttura proponente, all’oggetto dell’affidamento, dell’affidatario/assegnatario, nonché degli estremi della decisione di dare avvio alla procedura.

Le indicazioni pervenute da ANAC evidenziano la necessità da parte della stazione appaltante, per qualunque affidamento, di provvedere all’accertamento della sussistenza dei requisiti a contrattare in capo all’affidatario, della par condicio degli offerenti, dell’adeguatezza della prestazione resa e dell’insussistenza di potenziali conflitti di interesse con l’operatore economico al fine di garantire il rispetto dei principi generali di legalità, trasparenza e concorrenza.