Appalti pubblici e requisito del pregresso svolgimento di servizi strettamente analoghi

L’ANAC ha emesso un parere di precontenzioso relativamente ad una gara a procedura aperta con carattere di urgenza finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l’affidamento della fornitura di tamponi e test rapidi.
Un operatore economico aveva contestato la propria esclusione dalla gara, disposta per mancata comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-professionale.
In particolare, secondo la stazione appaltante, l’istante non avrebbe dichiarato un fatturato specifico minimo né un elenco di forniture effettuate nell’ultimo biennio riguardanti beni analoghi a quelli oggetto della gara, ovvero dispositivi medico diagnostici in vitro.

Considerazioni ANAC
In proposito, l’ANAC ha considerato che:

– l’art. 83, commi 4 e 6, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, prevede che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti possono richiedere il possesso di un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato specifico minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto, e, per i criteri di selezione relativi alle capacità tecniche e professionali, le stazioni possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità;
– i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi, purché non siano discriminatori e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara superiori a quelli previsti dalla legge;
– tali particolari requisiti vanno parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto e devono essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti;
– nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può in generale essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo;
– la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche;
– nell’esercizio della discrezionalità che le compete circa la migliore determinazione dei criteri e dei parametri discriminanti per la scelta del miglior contraente, la stazione appaltante può calibrare il grado di analogia (di forniture e servizi pregressi) ritenuta necessaria ai fini della dimostrazione di una sufficiente capacità economico-finanziaria o tecnico-professionale, e richiedere che i concorrenti abbiano svolto servizi strettamente analoghi, e addirittura “identici”, a quello oggetto dell’appalto, purché il requisito della stretta analogia risponda ad un precipuo interesse pubblico e sia espressamente richiesto nella legge di gara.

Conclusioni ANAC
Nel caso di specie, l’ANAC ha rilevato che:

– i dispositivi medico-diagnostici in vitro ovvero i dispositivi medici atti a eseguire un esame diagnostico usando materiale proveniente dal corpo umano, pur rientrando nella più vasta categoria dei dispositivi medici in generale, ne costituiscono una sottocategoria ben distinta, tanto da essere oggetto, anche a livello comunitario, di una disciplina separata;
– la stazione appaltante ha evidenziato che, a seguito della pandemia da Covid-19, si è assistito ad un improvviso incremento del fabbisogno di dispositivi medico-diagnostici in vitro;
– tenuto conto che, per non mettere a rischio l’incolumità del personale sanitario e dell’utenza, gli enti del Servizio sanitario devono potere contare sulla continuità degli approvvigionamenti di dispostivi adeguati nelle quantità richieste, la stazione appaltante si è risolta a circoscrivere la platea dei concorrenti ai soggetti che hanno maturato esperienza nello specifico settore oggetto della gara;
– pertanto, la rilevanza dell’interesse pubblico perseguito dalla stazione appaltante induce a ritenere ragionevole e proporzionata la richiesta di una stretta analogia tra le forniture pregresse e quelle oggetto della presente procedura, con esclusione dei soggetti che, come l’istante, possono vantare esperienza, oltre che nella commercializzazione di dispostivi di protezione individuale, solo nella fornitura di dispositivi medici in genere (nel caso di specie, guanti e mascherine);
– inoltre, i criteri di selezione contestati hanno comunque consentito la partecipazione a 14 operatori economici;
– nei limiti di tali motivazioni, dunque, l’esclusione dalla gara dell’operatore economico istante appare conforme alla normativa di settore.